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我國(guó)民法合同概念辨析
[內(nèi)容摘要]合同包括各種效力不同的合同，但是合同有時(shí)也用作“有效合同”的簡(jiǎn)稱。絕大多數(shù)合同都是債權(quán)合同，債權(quán)合同與非債權(quán)合同也確有很大區(qū)別，但這不應(yīng)導(dǎo)致否定其他民事合同的存在以及這些民事合同作為合同的共性。《合同法》既適用于有效合同，也適用于無(wú)效合同和效力不確定的合同。《合同法》適用于它未曾具體規(guī)定的債權(quán)合同，其中有關(guān)合同成立與一般效力的規(guī)定還應(yīng)當(dāng)適用于其他民事合同。但是《合同法》不適用于不具法律行為性質(zhì)的協(xié)議，也不能適用于企業(yè)承包、租賃等旨在解決股東與公司之間關(guān)系的“合同”。
[關(guān)鍵詞]合同有效合同民事合同債權(quán)合同法律行為公司章程
一、引言
1999年3月15日由第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第二條規(guī)定，“本法所稱合同是平等的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”
比較一下《民法通則》的合同概念。《民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，依法成立的合同受法律保護(hù)。”由于整個(gè)民法都是調(diào)整平等主體之間的民事關(guān)系的，《民法通則》第85條“當(dāng)事人之間”與《合同法》“平等主體的自然人、法人、其他組織之間”措辭雖然不同，意義卻毫無(wú)二致。“民事關(guān)系”也無(wú)非是“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的簡(jiǎn)稱。因此從純文義解釋的角度來(lái)看，《民法通則》第85條與《合同法》第二條的合同概念是相同的。
但問(wèn)題到此遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有結(jié)束，由于《民法通則》的合同定義出現(xiàn)在“債權(quán)”一節(jié)中，而且第85條合同的定義緊接在第84條債權(quán)的定義之后，再加上《民法通則》在其他部分不使用“合同”一詞而使用“協(xié)議”一詞，依體系解釋方法和法意解釋方法，第85條中的“民事關(guān)系”一詞顯然應(yīng)作限縮性解釋，解釋為“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”[注1].換句話說(shuō)，我國(guó)《民法通則》中的合同概念，僅僅是債權(quán)合同的概念。
《合同法》的合同概念是否也限于債權(quán)合同呢？由于《合同法》第二條第二款將“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”排斥在《合同法》的適用范圍之外，實(shí)際上《合同法》的合同概念仍然是債權(quán)合同的概念，與《民法通則》的合同概念完全一致。
關(guān)于《民法通則》中的合同概念，梁慧星先生曾把它界定為旨在發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的民事法律行為[注2]；但是他對(duì)合同概念的闡釋存在著兩個(gè)明顯的問(wèn)題。首先，梁文把合同限定為合法行為，將無(wú)效合同排斥在合同的范圍之外，那么無(wú)效合同不叫合同應(yīng)該叫做什么，不歸合同法調(diào)整應(yīng)該歸什么法律調(diào)整？這種把無(wú)效合同、可撤銷合同排斥在合同范圍之外的做法，不但在理論上和實(shí)踐中難以貫徹到底，而且也不符合《民法通則》的規(guī)定-《民法通則》第85條規(guī)定“依法成立的合同受法律保護(hù)”，言下之意就還有非依法成立的合同，法律對(duì)于這類合同將不保障當(dāng)事人意愿的實(shí)現(xiàn)。其次，梁文闡釋的本是《民法通則》第85條的合同概念，即債權(quán)合同概念，卻將文章取名為《論我國(guó)民法合同概念》，顯然有以偏概全之嫌。新頒布的《合同法》實(shí)質(zhì)上也把合同限定為債權(quán)合同，這相對(duì)于“經(jīng)濟(jì)合同”的概念是一種重大的進(jìn)步。[注3].由于大陸法系國(guó)家歷來(lái)把合同作為債的最重要根據(jù)加以規(guī)定，由于{合同法}中所規(guī)定的有名合同都是債權(quán)合同，再加上追求與《民法通則》規(guī)定的統(tǒng)-性的考慮，《合同法》把合同限定為債權(quán)合同是可以理解的。但是這一規(guī)定在邏輯上是否站得住腳，在實(shí)踐中是否有助于對(duì)各種合同關(guān)系的調(diào)整，還是不無(wú)疑問(wèn)的。
二、合同與有效合同
我國(guó)民法中存在著兩個(gè)不同的合同概念，一個(gè)是包括有效合同、可撤銷合同、無(wú)效合同在內(nèi)的大合同概念，另一個(gè)是有效合同的簡(jiǎn)稱。當(dāng)我們講“合同法”、“合同的訂立”、“合同的效力”、“無(wú)效合同”、“可撤銷合同”這些概念的時(shí)候，合同一詞顯然是在大合同的意義上使用的；當(dāng)我們講“合同必須信守”、“合同的解除”、“違反合同的民事責(zé)任”、“合同的變更”、“合同的履行”時(shí)，我們使用的是小合同即有效合同的概念。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)大，小合同的概念各有其用處；大合同概念有利于建立合同法的邏輯體系。在大合同概念之下，我們可以順理成章地使用“無(wú)效合同”、“有效合同”等概念。如果采納小合同概念，那么就只能把無(wú)效合同叫做“像是合同而又不是合同的行為、文件或法律關(guān)系”，而不能使用“無(wú)效合同”的概念，因?yàn)椤盁o(wú)效合同”采用屬加種差的定義方法定義便成了“無(wú)效的有效合同”，這是無(wú)法理解的。不過(guò)小合同概念直接反映了“自由訂立的協(xié)議具有法律約束力”這一合同法的基本精神，而且嚴(yán)格依大合同概念將導(dǎo)致“有效合同的履行”、。有效的買賣合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種很累贅的說(shuō)法。英美法一般把合同定義為“有約束力的允諾”，使用的就是小合同的概念。[注4]但英美法在對(duì)合同進(jìn)行分類時(shí)又把合同分為有效合同、無(wú)效合同、可撤銷合同和不可強(qiáng)制履行的合同。[注5]我國(guó)《民法通則》和《合同法》秉承德國(guó)法系的傳統(tǒng)，使用大合同概念，而在不會(huì)引起誤解的地方把“有效合同”簡(jiǎn)稱為“合同”，在邏輯上是更加合理的。
梁慧星先生把合同概念與“民事法律行為”概念聯(lián)系起來(lái)闡釋，意在使我國(guó)民法和民法學(xué)的基本概念合理化，建立嚴(yán)密的民法邏輯體系。結(jié)果卻適得其反，其原因在于我國(guó)《民法通則》中的“民事法律行為”概念本身有問(wèn)題。《民法通則》中的“民事法律行為”概念并非像梁先生所說(shuō)的那樣就是德國(guó)法系的“法律行為”[注6].《德國(guó)民法典》中的法律行為指一個(gè)或一組旨在發(fā)生法律效果的意思表示，這種意思表示可能是有效的、無(wú)效的或效力暫不確定的，因此《德國(guó)民法典》中有無(wú)效法律行為的概念。而在《民法通則》中，民事法律行為被定義為“公民或者法人設(shè)立，變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系的合法行為”；也就是說(shuō)民事法律行為總是有效的。梁先生既然把我國(guó)的民事法律行為概念誤作德國(guó)的法律行為概念，而合同在德國(guó)法系又被公認(rèn)為是最常見(jiàn)的法律行為，因此他很自然地就根據(jù)民事法律行為恒為有效的前提得出了合同恒為有效的結(jié)論。
關(guān)于《民法通則》民事法律行為概念的不合理性，董安生在他的博士論文中進(jìn)行過(guò)很有說(shuō)服力的批判。他認(rèn)為：把民事法律行為規(guī)定為合法有效的行為，導(dǎo)致不便使用無(wú)效民事法律行為一語(yǔ)，只好使用“無(wú)效民事行為”來(lái)表達(dá)不能發(fā)生法律效果的表意行為，從而混淆了表意行為與非表意行為的區(qū)別；用合法性來(lái)界定民事法律行為，對(duì)表意行為進(jìn)行合法性評(píng)價(jià)，可撤銷的表意行為將無(wú)容身之地-如果是合法的，為什么可以撤銷呢？如果是不合法的，為什么不在一定期限內(nèi)撤銷又有效了呢？即使勉強(qiáng)用無(wú)效民事行為的概念來(lái)表達(dá)無(wú)效的表意行為，作為無(wú)效法律行為種概念的“無(wú)效合同”、“無(wú)效婚姻”、“無(wú)效遺囑”、“無(wú)效代理”又用什么概念來(lái)表達(dá)呢？[注7]除了他說(shuō)的這些理由，用合法性來(lái)評(píng)價(jià)表意行為，還將損害憲法所宣稱要保障的言論自由。“民事法律行為”概念既然存在著上述問(wèn)題，我們就不應(yīng)當(dāng)用它來(lái)改造本來(lái)沒(méi)有問(wèn)題的合同、婚姻、遺囑、代理等諸多法律行為的種概念，而應(yīng)當(dāng)用這些沒(méi)有問(wèn)題的種概念來(lái)改造“民事法律行為”這一屬概念，使它恢復(fù)法律行為的本來(lái)面目。
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