對合同法締約過失責任的思考

對合同法締約過失責任的思考

目錄：
一、締約過失責任的特點及構成要件
（一）締約過失責任的特點
（二）締約過失責任的構成要件
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
（一）締約過失責任與違約責任的區別
（二）締約過失責任與侵權責任的區別
三、關于合同法締約過失責任之思考
（一）締約過失責任適用范圍
（二）、締約過失責任表現形式

對合同法締約過失責任的思考
主題詞：合同法 締約過失責任
摘要：
締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現由于締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同回于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。簡言之，就是合同締結當事人一方因違反老實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的，也是締約過失責任存在的重要意義。締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法在各自調整范圍上出現的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從上建立締約過失責任。又由于締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納進其中，實是一種創舉。本文試從締約過失責任的特點、構成要件著手，正確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件；在適用時間上，正確確認當事人之間是否存在先合同義務；在適用空間上，正確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。

對合同法締約過失責任的思考

締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們回納的定義不盡同一，一般以為是指在合同締結過程中，一方當事人因違反其依據老實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任 。一般以為，締約過失責任是德國法學家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進進契約上的積極義務范疇。其因此而承擔的首要義務系于締約時善盡必要的留意。法律所保護的并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦包括在內，否則，契約交易將暴露于外不受保護，契約一方當事人不免成為他方疏忽或不留意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害 。
在《合同法》頒布實施以前，應當以為我國并沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法（即《合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》）中也未作出明確的規定。1999年頒布的《合同法》才較系統地規定了締約過失責任，填補了法律上的空缺。
一、締約過失責任的特點及構成要件
（一）締約過失責任的特點
1、締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生于何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點以為，應以要約生效作為出發點。主要理由是由于要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進進一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的預備。另種觀點以為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。
本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是由于締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。
締約過失責任產生于要約生效，終止于合同生效，判定是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。
2、締約過失責任是以民法的老實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在老實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據老實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由于締約當事人在締約過程中違反了老實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同于違約責任和侵權責任的締約過失責任。
3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對于信賴利益的損失界定，在法律上無明確規定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。本人以為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約用度；履約預備用度。
4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規定，只是適用了民法的基本原則，即：老實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發生時相同的狀態。
（二）締約過失責任的構成要件
締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：
１、締約過失責任發生在締約過程中2。締約過失責任發生在締約過程中，或者在合同已經成立但由于不符正當定的合同生效要件而確以為無效或被撤銷的情況下。假如合同已經有效成立后，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。
２、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般以為《合同法》第42條、43條之規定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。
３、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。假如沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。
４、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希看或放任違法后果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，固然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。假如締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
５、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。假如合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
（一）締約過失責任與違約責任的區別
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區別概括起來主要有以下幾方面：
1、責任產生的條件條件不同。違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為條件條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判定違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。假如雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，假如雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。
2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規定。假如當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規定而回于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。
3、回責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。假如締約當事人一方或雙方均無過錯，固然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的回責原則一般適用無過錯推定原則。作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務確當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規定，將該原則予以確認。同時，對于有名合同規定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格式。
4、賠償范圍不同。違約責任賠償的是履行利益，它受到可預見利益的限制，即損害賠償的數額應相當于因違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益。但不得超過違反合同一方在訂立合同時預見或應預見到的因違反合同可能造成的損失。違約責任賠償結果是使當事人達到完全履行時的狀態。對于賠償的，數額等，合同締結當事人雙方在締約合同過程中通過協商而達成合意。而締約過失責任的損害賠償只能是信賴利益的賠償。信賴利益的損失不是以現有財產的毀損滅失，也不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。包括因對方的締約過失而導致的直接財產的減少。如為締結合同直接支付的締約用度，也包括因信其合同有效成立而喪失的可預見的締約機會所造成的利益損失。信賴利益賠償的結果是使當事人達到締約前未曾發生時的狀態，但是締約過失的損害賠償不能事先達成合意。
（二）締約過失責任與侵權責任的區別
侵權責任是指當事人的行為違反了和行政法規的規定，損害了國家、集體和他人的正當權益時應當承擔的法律責任。該責任以財產責任為核心，一般以金錢為對價做為補償受害方損失的利益。侵權責任與締約過失責任存在以下主要區別：
1、責任產生的條件不同。締約過失責任的產生是以締約雙方當事人通過接觸，進而形成了一種特殊的信賴關系為條件，無信賴利益，則不產生締約過失責任。侵權責任可以發生在一般的交往中，雙方當事人之間不需要存在什么關系，而且侵權行為的發生一般也與合同無關。只有當侵權行為發生時，當事人之間才能產生損害賠償的法律關系。因此，侵權責任不存在什么條件條件，而締約過失責任必須是雙方當事人為締結合同而且產生了一種特殊的信賴利益。
2、其行為侵害的對象不同。從本質來說，締約過失責任是由于違反了民法老實信用原則而產生的先合同義務。侵害的是締約對方因信其合同有效成立而產生的信賴利益。侵權行為則是直接侵害被侵害人的人身權和財產權。
3、回責原則存在差異。締約過失原則適用過錯責任原則，而侵權責任適用的過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則。其中過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本原則。如我國《民法通則》第106條第2款之規定；即確立了過錯責任原則；而第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款則將公平責任原則予以確認。
4、賠償范圍不同。締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益的損失。而侵權責任的賠償范圍既包括現有財產的毀損滅失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權及相關權利侵害的賠償。
締約過失責任與違約責任、侵權責任還存在著其他方面的區別。如承擔責任主體的不同，免責事由不同等等，現本文不作論述。
三、關于合同法締約過失責任之思考
一般以為，在我國民事法律中最早規定締約過失制度是在《涉外合同法》中，該法第11條規定：“當事人一方對合同無效負有責任的，應當對另一方合同無效而遭受的損失負責賠償損失”。1986年《民法通則》第61條第1款規定：“民事行為被確以為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所遭受的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”1993年修正的《經濟合同法》第16條規定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同取得的財產，應返還對方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失；假如雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。由此可見，1999年《合同法》頒布實施之前，關于締約過失責任制度在我國的一般民事法律中作出了一些規定。但是，那些規定并不完備，也不，爭議也較多�，F行的合同法應當以為對締約過失責任作出了較為完備的規定，但是仍然存在著一些爭議。從法律規范上看，合同法也僅作為一般性原則性規定，卻無更進一步的具體的描述。因此，產生各不同爭議，作出不同解釋在所難免。
（一）締約過失責任適用范圍
一般以為締約過失責任的產生，源于民法的老實信用原則。對將合同法第42條第3項規定：“有其他違反老實信用原則的行為的適用”，對于這個，爭議很大。其原因之一是由于合同法只作了一般原則性的規定，且適用的是民法的基本原則。如作出必要的列舉性的規定和彈性條款相結合則能減少司法實踐中適用的困難。
１、要正確把握締約過失責任的適用范圍，必須正確把握締締約過失責任的構成要件。即從違反了先合同義務，主觀上有過錯，客觀上造成了對方的損害，行為與損害結果之間存在因果關系來確認。但是合同法未全面地界定違反先合同義務的具體行為，民法的老實信用原則大多為法理解釋，且不盡同一。為更好地指導司法實踐，正確適用法律，使法律適用具有確定性和法律的規定性，可以對違反老實信用原則的締約過失的具體行為有必要作出司法解釋。
２、在締約過失責任的適用時間上，一旦對締約過失的具體行為作出明確的確定后，當事人之間是否存在先合同義務則成為適用締約過失責任的條件。對如何確認當事人之間存在先合同義務，實踐中也存在較大的分歧。本人以為，確認當事人之間是否存在先合同義務，應自要約生效開始較為恰當，假如當事人之間只是一般的聯系或一方發出的是要約邀請，雙方當事人之間無從發生信賴利益。要約邀請做為締約的特殊過程，與合同的有效成立具有一定的聯系，但沒有法律上的約束力。也就是說，合同法對這種聯系的本身不要求對當事人有一定的相互制約。因此，不能認定雙方必須盡老實信用的先合同義務，而從排除了產生締約過失責任的時間上的要求。只有一方向另一方發出要約，另一方也作出接受要約的承諾，此時，締約雙方應當以為建立了一定的信用關系。假如，一方當事人基于此種信用關系而作出一定的付出，另一方因違反誠信原則使對方信賴利益受損則產生締約過失責任。
３、在締約過失責任的適用空間上，即導致適用締約過失責任的法定事由的產生。一般以為產生于合同的締約過程中（合同法第42條之規定），對此，筆者有基于下列的思考。合同法第42條規定具有不確定性，其表現為僅昭示了在合同的訂立過程中，而未確定終止于何時。顯然與該法對合同生效要件未盡全部的前后呼應。如附條件合同中（合同法第45條），條件尚未成就前，一方因惡意促成條件成就，視為該條件不成就。是按違約責任適用，還時按締約過失責任適用，即產生了歧義。按違約責任論，該合同尚未生效，不符合違約責任構成要件。按締約過失責任論，顯而易見的是合同成立。假如選擇按違約責任對惡意方進行制裁，因不符合違約責任的構成要件而于法無據；假如選擇是要求惡意方承擔締約過失責任。也不完全符合合同法第42條的規定。但惡意方應承擔何種責任呢？對訂立合同過程中作適度的擴大解釋。此過程中應視為合同生效成立之前，假如不作出適度的擴大解釋，就沒有具體的法律依據對此予以保護，而只能依據民法的基本原則，老實信用原則來予以保護，也說明了合同法對締約過失責任的規定仍未盡完善。
（二）、締約過失責任表現形式
締約過失責任從本質看是保護締約相對人的信賴利益損失。即：一方當事人的故意或過失造成對方當事人損失負賠償責任。締約過失責任使相對方所受到的損失形態各異，如何界定，法律沒有給出明確的規定。依我之愚見，實有必要進行分類，再行確定賠償范圍。主要表現形式有：
1、假借訂合同，惡意進行磋商；
2、故意隱瞞與訂合同有關的重要事實或者提供虛假情況；
3、撤回或撤銷要約不符正當律規定致相對方的損失；
4、撤回承諾不符正當律規定致相對方的損失；
5、未盡通知義務而給相對方造成的損失；
6、未盡保護義務而對方造成的損失；
7、未盡保密義務或不正當使用對方貿易秘密給對方造成的損失；
8、一方過錯致合同不成立給對方造成的損失；
9、合同被依法撤銷或被變更時給對方造成的損失；
10、效力待定合同被拒盡或被撤銷時給對方造成的損失；
11、合同被依法確以為無效的給對方造成的損失；
12、其他違反老實信用原則給對方造成的損失。
根據不同的分類，在未完善立法之前，以司法解釋的形式來確認不同的賠償標準，可以更好指導法律的適用。
結束語
我國《合同法》已經確立了締約過失責任，固然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責任，一方面有利于保護當事人的利益，有利于促進交易的完成，維護交易的安全；另一方面促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責任制度尋求法律保護。而締約過失責任制度的存在，得當事人能夠認真老實地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔一定的法律后果。在全社會共建***社會的今天，完善締約過失責任制，規范社會經濟秩序，實現法的正義性，維護社會公正和社會秩序，促進社會經濟***具有十分重要的作用。





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1、王利明著：《違約責任論》，政法大學出版社。
2、王敬飛著：《新合同法釋論》，陜西人民出版社，1999年版。
3、李國光著：《合同法解釋與適用》，新華出版社，1999年版。
4、余延滿著：《合同法原論》，武漢大學出版社，1999年版。
5、趙旭東著：《合同法學》，中心廣播電視大學出版社，2000年版。
6、杭飛著：《中國合同實用教程》，遠方出版社，2002年版。
7、潘靜成著：《經濟法學》，中心廣播電視大學出版社，2000年版。
8、王曉珉著：《經濟法學參考資料》，中心廣播電視大學出版社，2000年版。
9、王利民著：《民法學》，中心廣播電視大學出版社，2000年版。

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