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違約金如何確定
違約金的概念
我國《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”
從上述規(guī)定可以看出，違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標(biāo)的物是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財產(chǎn)。違約金具有以下法律特征：
第一，違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。違約金一般在訂立合同時已確定;
第二，約金是一種違約后生效的補(bǔ)救方式;
第三，違約金支付是獨立于履行行為之外的給付。
違約金的主要作用
關(guān)于違約金的主要作用，學(xué)者有三種觀點：一是認(rèn)為違約金的主要作用在于擔(dān)保合同的履行;二是認(rèn)為違約金是債務(wù)人不履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。由于違約金與傳統(tǒng)民法中的擔(dān)保方式存在著性質(zhì)的差別，所以違約金不是債的擔(dān)保方式，立法和法學(xué)理論也不應(yīng)該要求違約金發(fā)揮債的擔(dān)保作用;三是認(rèn)為違約金主要是一種責(zé)任形式，同時也應(yīng)具有擔(dān)保作用，它的擔(dān)保作用在于：一旦發(fā)生違約，違約方即應(yīng)給付違約金;如履行了合同，對方當(dāng)事人則不能請求違約金。王利明教授認(rèn)為，違約金既是一種違約責(zé)任形式，同時又是一種獨特的擔(dān)保方式。因為違約金是一種責(zé)任形式，因此不能將違約金條款完全留待當(dāng)事人約定，尤其是對不公正的違約金條款，可由人民法院判決適當(dāng)增減數(shù)額，甚至宣告違約金無效。
違約金的性質(zhì)
違約金在性質(zhì)上可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。
賠償性違約金是指此種違約金在功能上主要是為了彌補(bǔ)一方違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，并且在一方違約后，另一方可直接獲得預(yù)先約定的違約金數(shù)額，以彌補(bǔ)其遭受的實際損害。此種違約金的適用，使當(dāng)事人免除了事后計算損害賠償數(shù)額的麻煩以及舉證困難。
所謂懲罰性違約金，是指對債務(wù)人的違約行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金，懲罰性違約金與實際損失無必然聯(lián)系，因此常常具有較高的數(shù)額，我國專家、學(xué)者大多認(rèn)為，在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時，違約金屬于賠償性的;在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時，違約金屬于懲罰性的。實際上，懲罰性違約金不能單純根據(jù)其數(shù)額來決定，應(yīng)當(dāng)看到它具有其他一些特點，如以過錯為構(gòu)成要件，可以與損害賠償并用。
違約金在司法實踐中的適用
綜上所述，筆者認(rèn)為，依照我國《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違約金具有懲罰性和補(bǔ)償性雙重性質(zhì)，但應(yīng)以補(bǔ)償性違約金為主，懲罰性違約金為輔。
在審判實踐中應(yīng)當(dāng)解決好以下四個問題：①應(yīng)允許當(dāng)事人就違約金數(shù)額自由約定，從而充分體現(xiàn)合同當(dāng)事人意思自治原則，如果當(dāng)事人所設(shè)立的違約金過分高于或過分低于違約行為給債權(quán)人造成的損失時，法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以酌情予以增減，但不能以違約金數(shù)額過高過低而宣告其無效。②在對違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整時，不能將當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額與實際損失數(shù)額絕對等同，否則使違約金完全變成了損害賠償。應(yīng)以約定的違約金數(shù)額是否過分高于違約行為所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院制定《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，屬于涉及這一問題的最新司法解釋，確定了以不超過違約造成的損失的30%作為認(rèn)定違約金是否過分高于損失的標(biāo)準(zhǔn)，也可以作為在處理類似問題時調(diào)整違約金過分高于損失的標(biāo)準(zhǔn)。筆者贊同此觀點。③在當(dāng)事人專為遲延履行而約定違約金時，支付遲延的違約金并不能免除債務(wù)人繼續(xù)履行合同的責(zé)任。④在違約尚未造成損害的情況下，非違約方亦可要求違約方支付違約金。此時違約金的支付不以實際損害為責(zé)任構(gòu)成要件。
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