約定競業禁止的規范題目

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關于約定競業禁止的規范題目

競業禁止可分為法定競業禁止和約定競業禁止，競業禁止又可稱為競業限制。法定競業禁止就是主體承擔競業禁止義務源于的直接規定。約定競業禁止是指主體承擔競業禁止義務源于雙方的約定，屬于契約。我國公司法第61條是關于法定競業禁止的規定：董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業……所得收進應當回公司所有。約定競業禁止的也基本上參照法定競業禁止的內容。

　　一、我國約定競業禁止的立法現狀

　　在我國，關于約定競業禁止的規定散見于各個法規中。例如1996年12月國家勞動部《關于職工活動中若干的通知》對離職后的競業禁止作了規定：用人單位可以規定把握經營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的貿易秘密。用人單位應當向受到此種就業限制的雇員支付一定的公道的補償。國家科委1997年7月2日印發的《關于加強職員活動中技術秘密治理的若干意見》第7條規定：單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利回屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和利益有重要的有關行政治理職員、科技職員和其他相關職員協商，約定競業限制條款，約定有關職員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的，單位應向有關職員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付、違約責任等內容。但與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經濟利益或競爭上風，不具有實用性，或負有競業限制義務的職員有足夠證據證實該單位未執行國家有關科技職員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。單位與有關職員就競業限制條款發生爭議的，任何一方有權依法向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。

　　國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》第5條對于任職期間和離職后的競業禁止作了如下規定：承擔項目（專題）的主要職員，在攻關研究過程中不得調動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調離的職員，在離開原單位1年內不得從事與攻關內容相關的技術工作。

　　地方法規中，深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》和珠海市《企業技術秘密保護條例》也規定了離職后的約定競業限制，兩條例都規定企業可與員工約定該員工在離開該企業的一定時間內，不得在生產同類產品且有競爭關系的其他企業任職或自己從事同一產品的生產經營的內容。兩條例均規定了競業限制的補償費，規定企業違反競業限制協議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業限制契約自動終止，企業依法吞并、分立或終止時，競業限制協議由變更后確當事人承擔或分別承擔。

　　由上可見，我國在約定競業禁止方面的規定主要集中在對利用技術秘密從事競業行為規范方面，對于貿易秘密中另一方即經營信息沒有涉及。其中，科委規定較為全面，但仍然缺乏可操縱性。本文試圖在約定競業禁止的可操縱性的規范方面作一探討。

　　二、關于競業禁止的約定-競業禁止契約

　　競業禁止契約不能單獨存在，必須依附于另一個有效的契約之下，例如勞動契約或者保密契約，假如在沒有任何關系的兩個主體間約定競業禁止是很可笑的。競業禁止契約與保密契約同是企業為了保證其營業上的利益和競爭上風，保證現雇員對雇主的忠誠，對前雇員的就業自由予以一定的限制。但是簽訂離職后的競業禁止契約較輕易被法院宣告為無效，所以簽訂保密契約在司法上的勝算更大一些。

　　（一）競業禁止契約的訂立

　　根據契約的一般，契約在具備下列條件的時候才能產生預期的法律效力：當事人合格、意思表示一致、內容正當、形式正當。

　　競業禁止契約確當事人一般是雇主與雇員，雇員應當具有完全民事行為能力；雇主和雇員雙方對契約內容意思表示一致；契約的內容應當不違反法律強制性規定；應當采用書面形式訂立。

　　此外，假如一份競業禁止契約能夠發生預期的法律效力，那么雇主必須與雇員有某種協議（例如前面提到的勞動契約和保密契約），該協議給予了雇員某些有價值的東西，通常是貿易秘密，機密信息或者其他私人所有的信息，并且該雇員同意不表露該信息。那么，對于由于在勞動契約中約定的競業禁止條款發生的糾紛是否屬于勞動契約糾紛，這在我國法律的框架下涉及到管轄權的題目，由于競業禁止往往涉及到（前）雇員使用了（前）雇主的貿易秘密從事了競業的業務。對于這種情況，筆者傾向于以為，競業禁止條款獨立于但又盡對依附于勞動契約，應當尊重現有的法律安排，由仲裁部分先行對此進行仲裁。假如是在單獨協議（保密協議）中約定了競業禁止，發生糾紛不應當先經仲裁，由于根據《勞動法》16條的規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議；《企業勞動爭議處理條例》第二條規定了勞動爭議的范圍[1]，在雇員與雇主之間的勞動關系確立后再訂立的保密協議不屬于勞動契約的范疇，因此發生的競業禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應當直接向法院起訴。這與國家科委規定是一致的。

　　（二）競業禁止契約的內容題目

　　一般來說一份正確書寫的并且有效力的競業禁止契約包括以下詞句：限制契約適用的區域，限制契約生效的期間，寫明禁止活動的范圍。法院對于過度限制了雇員的公道的就業自由會傾向于認定該契約無效。弗吉尼亞對于如何判定競業禁止條款有個“三步法”：1、從雇主的角度，限制條款對于保護雇主的某些正當利益是否必要？2、從雇員的角度，該限制是否過于苛刻，影響雇員的生存？3、從公道的公共利益的角度，該限制是否公道？[2]

　　我國對約定競業禁止沒有具體的規定，但筆者以為，在實踐中應當具體把握以下幾個標準：

　　1、禁止的對象：雇主不能與任何雇員約定競業禁止條款。假如該雇員不可能在其工作中接觸任何機密信息、貿易秘密等對于雇主及其競爭者有價值的信息，即使簽訂了競業禁止契約也應當無效。例如通訊公司的廚師、保安、清潔職員，假如這些人接觸了這些信息，從事了競業的活動，由此產生的后果也應該由公司來承擔，由于它自己沒有積極主動地維護自己的技術和經營信息，也可以推斷為這些信息對公司沒什么價值。禁止的對象應當限定在那些在任職期間能夠接觸到對雇主和競爭對手有價值的貿易秘密的雇員，主要是對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政治理職員、科技職員和其他相關職員。

　　2、禁止的活動。我國的法律法規上僅簡單地規定：不得從事與原單位相競爭的同類業務。公司法61條規定，“自營”“為他人經營”，可以理解為董事、經理不得直接經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。假如董事、經理投資于與其所任職公司同類的營業就可能不構成競業禁止，司法實踐中也確實有這樣的案例。所以競業禁止契約中必須明確規定禁止活動的類型，否則法院就可能參照該條裁判。契約中如規定如下幾項，應該以為是公道的：在一定期間內，雇員不直接或者間接為雇主的競爭對手工作，不得直接或者間接擁有、投資、經營、援助任何競爭對手并不得指使他人從事以上活動，不得引誘客戶、雇員到競爭對手的競爭業務中；對于大股東，在一定期間內（為大股東期間或者在公司重大變動前后的一段期間）不但有雇員的上述義務，而且不得給競爭對手提供貸款，不得在有競爭的公司或者實體中答應使用自己的名稱；但從事與本公司非競爭性業務除外。這種劃分的依據是雇員和股東在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承擔的義務也就多一些。

　　何謂“競爭業務”？在契約中應當明確規定：本公司的業務范圍，直接競爭對手的名單。假如禁止前雇員到不與該公司業務直接競爭的公司任職，那就不公道地限制了該雇員的就業自由。在我國就業壓力較大的情況下，這條更要從嚴把握。

　　3、區域：我們國家還沒有什么判定標準。在美國的一個案例[3]中，由于該公司業務幾乎遍及了全美國，該前雇員負責公司產品的設計、開發和銷售，熟悉公司業務的方方面面，所以該公司與前雇員之間的競業禁止契約規定該雇員在一定期間內在全美國范圍內不得從事與該公司有競爭的業務是有效的。區域的題目和期間的題目一樣都是判定是否不公道限制了雇員的就業自由的重要因素。因此尤其在與離職雇員約定競業禁止上，更應當謹慎，至少不能使該前雇員由于訂立了競業禁止契約而不得不背景離鄉。針對不同級別的雇員，區域也應當不同：對于一個不可能全面把握公司機密信息的較低級別的雇員，競業限制的區域也要小。

　　4、對于期間題目：競業禁止的期間包括任職期間、離職后的一段之間。對于后者，在我國，最多不能超過三年（勞動部和科委的規定是不超過三年，建材局的規定是一年）。但是這是不是應該適用于所有行業？筆者以為，每一行業的周期都是不一樣的，建筑行業的變化比高行業的變化要慢，那么對于一個在當時有價值的信息，可能在一年、兩年對建筑行業的競爭有價值，但在高科技行業恐怕就早已經成為昔日黃花，對于前雇主來說已經沒有任何價值了，假如仍然規定是3年以內，雇主就有可能不公道地限制了雇員的就業自由。對于這個題目，法規應當在對各個行業進行調研后作出明確規定。

　　5、補償題目：對于股東來說不必要有什么補償，由于公司與其股東之間競業禁止的約定直接目的是維護公司的利益，最后的受益人還是股東。對于離職后的雇員來講涉及到就業自由的題目，應當進行補償，可以在雇傭關系終止前補償，可以在競業禁止期間內補償，應當明確約定。假如沒有補償，契約因不當限制了前雇員的就業自由無效（違反法律的強行性規定），或者因補償中斷而終止，視為前雇主同意前雇員從事競爭業務，但是從誠信出發，對于雇主應當有一定的催告期。

　　6、特定情況（蕭條期）：對于在不同的經濟環境下簽訂的競業禁止契約，在裁判的時候把握的標準應當有寬有嚴。在經濟蕭條期，失業率激增，企業的利潤減少，為了的安定，競業禁止契約的不應當過寬。

　　7、對雇主的重大利益的損害。約定競業禁止的目的是保護雇主的利益，同時限制了前雇員的就業自由。假如在競業禁止期間屆滿前，前雇員有理由以為其競業行為已經不能對雇主造成重大利益的損害，他應當有要求提前終止競業禁止約定的權利，由于即使前雇主對前雇員在競業禁止期間內進行補償，但這個補償的數目只能保證該雇員的生活水平不會由于離開原來的工作而降低，但是不會使該雇員的生活更好。回到約定競業禁止的階段，是否會對雇主的重大利益造成損害也是是否應當簽訂競業禁止契約的條件，這也是為什么雇主不能與任何與之有關的任何人約定競業禁止的原因。

　　（三）約定競業禁止的主體范圍題目

　　根據我國現有法規規定，競業禁止契約僅見于雇主與雇員之間，競業禁止的約定也一般是：在任職期間和離任后，不得從事與本單位業務相關的活動，時間是……年。事實上在雇主（公司）與股東之間也可以對此進行約定（也可以在特定情形下約定），目的是限制大股東的損害公司與小股東利益的行為。

　　筆者曾經看到過兩份合同中不同的美國公司關于競業禁止的約定：第一份[4]是一家名為Gillette的公司與它的一位退休職工之間的競業禁止契約。第二份[5]是考慮到股東與吞并的利益關系，以及股東在吞并中的作用，公司與股東之間就吞并事宜約定的競業禁止條款。可見，約定競業禁止不單純存在于公司與雇員之間，也可以在公司與股東之間約定競業禁止。

　　企業與誰訂立競業禁止的契約，法律在有一個原則性的規定的條件下不能對此具體規定，由于法律也無法猜測貿易活動中有什么樣的主體會把握這些貿易秘密，會對企業的重大利益造成損害。

　　（四）競業禁止契約的效力的限制

　　約定競業禁止不能存在于任何有關聯的人之間，條件應當是一方給另一方對自己及競爭對手有價值的信息，所以假如競業禁止契約要產生效力，也應當限制在：假如答應雇員競爭，前雇主的貿易秘密有可能被于競爭業務中，或者有可能表露給競爭對手。這一點在前面已經提到過了。

　　三、約定競業禁止與壟斷

　　禁止有經驗的前雇員利用把握的貿易秘密從事競爭業務，也就是限定了小企業的創辦，對于大企業來說維護了它的市場壟斷地位，在一定程度上不利于競爭，這是一些人擔心的題目。這也涉及到“不可避免的表露”原則的適用，但是這需要前雇主舉證：不可避免的表露和對其重大利益的損害。假如前雇員能證實，其工作中沒有使用他在前雇主那獲得的貿易秘密、機密信息（競業禁止契約/條款約定的范圍），而是利用了自己豐富的經驗和技能從事了競爭的業務，就不能適用“不可避免的表露”原則。固然這種區分非常微妙，但是法律應當給雙方博弈的機會。一方面可以鼓勵創業，尊重勞動者擇業自由；另一方面可以在一定程度上促進市場的有序競爭，盡快淘汰那些已經過期的貿易秘密，促進革新。

　　綜上所述，約定競業禁止應當符合主體合格、內容正當、雙方協商的一般規定。鑒于實踐中這類契約大多數是格式條款，不但應當適用有關格式條款的規定，而且法律法規或者實踐中至少在約定競業禁止的內容方面應當有一個具體的可以操縱的判定標準，進步約定競業禁止效力的可預見性。

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