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關于約定競業禁止的規范問題
前言競業禁止可分為法定競業禁止和約定競業禁止，競業禁止又可稱為競業限制。法定競業禁止就是主體承擔競業禁止義務源于法律的直接規定。約定競業禁止是指主體承擔競業禁止義務源于雙方的約定，屬于契約。我國公司法第61條是關于法定競業禁止的規定：董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業……所得收入應當歸公司所有。約定競業禁止的內容也基本上參照法定競業禁止的內容。
一、我國約定競業禁止的立法現狀
在我國，目前關于約定競業禁止的規定散見于各個法規中。例如1996年12月國家勞動部《關于企業職工流動中若干問題的通知》對離職后的競業禁止作了規定：用人單位可以規定掌握經營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業秘密。用人單位應當向受到此種就業限制的雇員支付一定的合理的補償。國家科委1997年7月2日印發的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條規定：單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容。但與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經濟利益或競爭優勢，不具有實用性，或負有競業限制義務的人員有足夠證據證明該單位未執行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。單位與有關人員就競業限制條款發生爭議的，任何一方有權依法向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。
國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》第5條對于任職期間和離職后的競業禁止作了如下規定：承擔項目（專題）的主要研究人員，在攻關研究過程中不得調動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調離的人員，在離開原單位1年內不得從事與攻關內容相關的技術工作。
地方法規中，深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》和珠海市《企業技術秘密保護條例》也規定了離職后的約定競業限制，兩條例都規定企業可與員工約定該員工在離開該企業的一定時間內，不得在生產同類產品且有競爭關系的其他企業任職或自己從事同一產品的生產經營的內容。兩條例均規定了競業限制的補償費，規定企業違反競業限制協議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業限制契約自動終止，企業依法兼并、分立或終止時，競業限制協議由變更后的當事人承擔或分別承擔。
由上可見，我國在約定競業禁止方面的規定主要集中在對利用技術秘密從事競業行為規范方面，對于商業秘密中另一方即經營信息沒有涉及。其中，科委規定較為全面，但仍然缺乏可操作性。本文試圖在約定競業禁止的可操作性的規范方面作一探討。
二、關于競業禁止的約定-競業禁止契約
競業禁止契約不能單獨存在，必須依附于另一個有效的契約之下，例如勞動契約或者保密契約，如果在沒有任何關系的兩個主體間約定競業禁止是很可笑的。競業禁止契約與保密契約同是企業為了保證其營業上的利益和競爭優勢，保證現雇員對雇主的忠誠，對前雇員的就業自由予以一定的限制。但是簽訂離職后的競業禁止契約較容易被法院宣告為無效，所以簽訂保密契約在司法上的勝算更大一些。
（一）競業禁止契約的訂立
根據契約的一般理論，契約在具備下列條件的時候才能產生預期的法律效力：當事人合格、意思表示一致、內容合法、形式合法。
競業禁止契約的當事人一般是雇主與雇員，雇員應當具有完全民事行為能力；雇主和雇員雙方對契約內容意思表示一致；契約的內容應當不違反法律強制性規定；應當采用書面形式訂立。
此外，如果一份競業禁止契約能夠發生預期的法律效力，那么雇主必須與雇員有某種協議（例如前面提到的勞動契約和保密契約），該協議給予了雇員某些有價值的東西，通常是商業秘密，機密信息或者其他私人所有的信息，并且該雇員同意不披露該信息。那么，對于因為在勞動契約中約定的競業禁止條款發生的糾紛是否屬于勞動契約糾紛，這在我國法律的框架下涉及到管轄權的問題，因為競業禁止往往涉及到（前）雇員使用了（前）雇主的商業秘密從事了競業的業務。對于這種情況，筆者傾向于認為，競業禁止條款獨立于但又絕對依附于勞動契約，應當尊重現有的法律安排，由仲裁部門先行對此進行仲裁。如果是在單獨協議（保密協議）中約定了競業禁止，發生糾紛不應當先經仲裁，因為根據《勞動法》16條的規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議；《企業勞動爭議處理條例》第二條規定了勞動爭議的范圍[1]，在雇員與雇主之間的勞動關系確立后再訂立的保密協議不屬于勞動契約的范疇，因此發生的競業禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應當直接向法院起訴。這與國家科委規定是一致的。
（二）競業禁止契約的內容問題
一般來說一份正確書寫的并且有效力的競業禁止契約包括以下詞句：限制契約適用的區域，限制契約生效的期間，寫明禁止活動的范圍。法院對于過度限制了雇員的合理的就業自由會傾向于認定該契約無效。弗吉尼亞對于如何判斷競業禁止條款有個“三步法”：1、從雇主的角度，限制條款對于保護雇主的某些合法利益是否必要？2、從雇員的角度，該限制是否過于苛刻，影響雇員的生存？3、從合理的公共利益的角度，該限制是否合理？[2]
我國對約定競業禁止沒有詳細的規定，但筆者認為，在實踐中應當具體掌握以下幾個尺度：
1、禁止的對象：雇主不能與任何雇員約定競業禁止條款。如果該雇員不可能在其工作中接觸任何機密信息、商業秘密等對于雇主及其競爭者有價值的信息，即使簽訂了競業禁止契約也應當無效。例如通訊公司的廚師、保安、清潔人員，如果這些人接觸了這些信息，從事了競業的活動，由此產生的后果也應該由公司來承擔，因為它自己沒有積極主動地維護自己的技術和經營信息，也可以推斷為這些信息對公司沒什么價值。禁止的對象應當限定在那些在任職期間能夠接觸到對雇主和競爭對手有價值的商業秘密的雇員，主要是對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員。
2、禁止的活動。我國的法律法規上僅簡單地規定：不得從事與原單位相競爭的同類業務。公司法61條規定，“自營”“為他人經營”，可以理解為董事、經理不得直接經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。如果董事、經理投資于與其所
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