論文對(duì)法律現(xiàn)實(shí)化類型思維與哲學(xué)詮釋學(xué)的探究
在《類推與事物本質(zhì)》、《法律哲學(xué)》以及其他學(xué)術(shù)著作中,德國(guó)著名法哲學(xué)家與刑法學(xué)家阿圖爾?考夫曼(Arthur?Kaufmarm)提出了影響深遠(yuǎn)的類型學(xué)說。這一學(xué)說旨在提出一種法律適用思路,以實(shí)現(xiàn)一方面使制定法能夠有創(chuàng)造力、歷史性、適應(yīng)力,另一方面也限制法律發(fā)現(xiàn)者的恣意。為實(shí)現(xiàn)此目標(biāo),考夫曼在考察法律現(xiàn)實(shí)化之過程的基礎(chǔ)上提出了類型思維。相較于概念思維,類型思維確有其優(yōu)勢(shì)。
一、類型學(xué)說的內(nèi)容
類型學(xué)說是圍繞法律現(xiàn)實(shí)化的過程而展開的。因此，對(duì)其豐要內(nèi)容的考察，可以從法律現(xiàn)實(shí)化的含義談起。
(一)法律現(xiàn)實(shí)化的含義
所謂法律現(xiàn)實(shí)化，簡(jiǎn)單說來，就是法從可能的狀態(tài)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的狀態(tài)。為此，我們首先要理解考夫曼所說的法。對(duì)于法，他是這樣表述的:對(duì)真實(shí)的生活事實(shí)而言，永遠(yuǎn)只有一種法，且這種法是實(shí)證的:它是具體的，而且有歷史性的。這種實(shí)證法，它完全的具體性與現(xiàn)實(shí)性就包含在此地與此時(shí)所作成的法律判決中，而與制定法規(guī)范并非相同，后者的內(nèi)容是普遍性的，因此并非實(shí)質(zhì)一具體的，而只是形式的被具體化。
(二)法律現(xiàn)實(shí)化的過程
在考夫曼看來，法律判決是從法律規(guī)范中得出的，而法律規(guī)范又是根據(jù)法律理念所制定的;由此，法律現(xiàn)實(shí)化的過程可以描述為:從法律理念到法律規(guī)范(考夫曼稱為法律規(guī)范的形成)，再?gòu)姆梢?guī)范到法律判決(考夫曼稱為法律發(fā)現(xiàn))。這也就是考夫曼所說的:我們將法律現(xiàn)實(shí)化的過程區(qū)分為三個(gè)階段:第一階段為抽象的一普遍的，超實(shí)證的及超歷史的法律原則;第二階段為具體化的一普遍的，形式的一實(shí)證的，非超歷史的，但對(duì)一個(gè)或多或少長(zhǎng)久的時(shí)期有效的制定法;第三階段為具體的，實(shí)質(zhì)的一實(shí)證的，有歷史性的法。或者簡(jiǎn)言之:法律理念一法律規(guī)范一法律判決。
(三)關(guān)于法律現(xiàn)實(shí)化的兩個(gè)重要命題
對(duì)于法律現(xiàn)實(shí)化過程，考夫曼提出了兩個(gè)重要命題:第一個(gè)命題是:在法律現(xiàn)實(shí)化的過程中，每一個(gè)階段都不可或缺。也就是說，無(wú)法律理念即無(wú)法律規(guī)范;無(wú)法律規(guī)范即無(wú)法律判決。第二個(gè)命題是:無(wú)任何一個(gè)階段可以從下一個(gè)較高的階段單純演繹出來。也就是說:只從法律理念得不出法律規(guī)范，只從法律規(guī)范得不出法律判決。這兩個(gè)命題之所以重要，是由于它們彰顯了考夫曼對(duì)法律現(xiàn)實(shí)化過程的理解是如何不同于其他理論的。
二、類型學(xué)說的貢獻(xiàn)
類型學(xué)說的主要貢獻(xiàn)在于提出了類型思維這一嶄新的法律適用思路。對(duì)此，我們可以從它試圖取代的概念思維及其局限性開始談起。
(一)概念思維及其局限性
所謂概念思維，簡(jiǎn)單說來，就是指通過澄清法律概念的內(nèi)涵來判斷手頭案件事實(shí)是否在其外延之內(nèi)，并據(jù)此做出判決的思維方式。由于這樣一種思維方式能夠較好地保證法律的安定性，在很長(zhǎng)一段時(shí)間以來，它一直是最主流的法學(xué)思維方式。甚至在一段時(shí)間內(nèi)，人們認(rèn)為:(1)所有法律概念的內(nèi)涵均是確定的，由此(2)手頭案件事實(shí)是否在其外延之內(nèi)也是確定的;因此(3)在法律適用的過程中，人們需要做的僅僅是一個(gè)演繹推理。這樣一種觀念通常被稱為概念法學(xué)。
(二)類型思維及其優(yōu)勢(shì)
正由于概念思維具有上述局限性，考夫曼在類型學(xué)說中提出類型思維的思路。在考夫曼看來，法律天然地具有未完成性，但這一性質(zhì)并非缺陷，而恰恰是法律規(guī)范的優(yōu)勢(shì):法律可能和允許不被明確地表達(dá)，因?yàn)榉墒菫榘讣鴦?chuàng)立的，案件的多樣性是無(wú)限的。一個(gè)自身封閉的、完結(jié)的、無(wú)懈可擊的、清楚明了的法律(如果可能的話)，也許會(huì)導(dǎo)致法律停滯不前。基于此，在法律適用中，法官不應(yīng)當(dāng)去判斷手頭案件事實(shí)是否能被某個(gè)概念所涵攝，而應(yīng)當(dāng)采取類型思維的方式，即去考察它的意義與規(guī)范意旨是否一致。
三、類型學(xué)說的誤區(qū)
類型學(xué)說的貢獻(xiàn)在于提出了類型思維。與概念思維相比，類型思維也確有其優(yōu)勢(shì)。然而，我們也必須注意到，類型學(xué)說也存在一些理論誤區(qū)，它們導(dǎo)致考夫曼所提出的類型思維無(wú)法成為妥當(dāng)?shù)姆蛇m用思路。
(一)忽視規(guī)范類型建構(gòu)的主體性
考夫曼的類型學(xué)說，忽略了立法過程中規(guī)范類型建構(gòu)的主體性。所謂規(guī)范類型建構(gòu)，簡(jiǎn)單說來，也就是立法者對(duì)可能的生活事實(shí)進(jìn)行歸類。所有的歸類都既具有客觀性，也具有主體性。客觀性體現(xiàn)在，作為歸類之前提的事物之間的相似性是客觀的;而主體性則體現(xiàn)在，選擇什么樣的相似性進(jìn)行歸類則依賴于主體的需要。假設(shè)我們手頭有一支木棍、一根甘蔗和一個(gè)蘋果，我們既可以選擇圓柱形這一相似性，將木棍與甘蔗歸為一類，也可以選擇多汁可食用為相似性，將蘋果與甘蔗歸為一類。具體選擇何種，則取決于我們是要晾衣服，還是要解渴。正是從不同的需要出發(fā)，動(dòng)物學(xué)家以一種方式對(duì)動(dòng)物類別進(jìn)行區(qū)分，皮毛加工業(yè)則會(huì)以另外一種方式區(qū)分。
(二)忽視規(guī)范類型確認(rèn)的語(yǔ)言習(xí)慣性
考夫曼的類型學(xué)說不僅忽視了立法過程中規(guī)范類型建構(gòu)的主體性，而且忽視了司法過程中規(guī)范類型確認(rèn)的語(yǔ)言習(xí)慣性。為了理解規(guī)范類型確認(rèn)為什么要受制于語(yǔ)言習(xí)慣，我們需要從類型與概念之間的根本區(qū)別談起。
四、誤區(qū)的根源
上一部分討論了類型學(xué)說的理論誤區(qū)，認(rèn)為它忽視了立法過程中規(guī)范類型建構(gòu)的主體性與司法過程中規(guī)范類型確認(rèn)的語(yǔ)言習(xí)慣性。這一部分試圖揭示，類型學(xué)說之所以會(huì)陷入這樣的誤區(qū)，根源于考夫曼對(duì)哲學(xué)詮釋學(xué)的誤用。
概括說來，考夫曼從哲學(xué)詮釋學(xué)的視角出發(fā)來理解法律現(xiàn)實(shí)化的過程，從而認(rèn)為立法與司法具有相同的結(jié)構(gòu);但哲學(xué)詮釋學(xué)，基于其性質(zhì)與主旨，并不能用來分析立法問題，甚至對(duì)于司法，它能夠提供的指導(dǎo)意義也是極為有限的。
(一)法律現(xiàn)實(shí)化過程的詮釋學(xué)理解
考夫曼試圖以其類型學(xué)說來為法律現(xiàn)實(shí)化過程的詮釋學(xué)理解開辟道路。具體說來，他揭示了立法與司法在如下三個(gè)方面所具有的相同的詮釋學(xué)特征。
(二)哲學(xué)詮釋學(xué)的性質(zhì)與主旨
實(shí)際上，很長(zhǎng)一段時(shí)間以來，當(dāng)人們提到詮釋時(shí)，都主要是指或至少包含了當(dāng)下我們用解釋去指稱的人類活動(dòng)，即通過澄清特定表述的含義來促成理解。根據(jù)德國(guó)宗教學(xué)家G.艾柏林的考證，詮釋一詞在古希臘語(yǔ)有三種用法:1.說或陳述，即口頭講說;2.解釋或說明，即分析意義;3.翻譯或口譯，即轉(zhuǎn)換語(yǔ)言。在R.帕爾默看來，所有這三種用法都可以被英語(yǔ)中的解釋一詞所替代;它們都意味著，將某種外來的、陌生的或者在時(shí)空
與經(jīng)驗(yàn)中分離的事物變成熟悉的、此在的與可理解的。
五、結(jié)語(yǔ)
類型學(xué)說既有其貢獻(xiàn)，也有其誤區(qū)。其貢獻(xiàn)在于:提出了類型思維作為法律適用的思路;而與概念思維相比，類型思維確有其優(yōu)勢(shì)。其誤區(qū)在于:忽視了法律適用過程中語(yǔ)言慣例與立法意圖的約束。類型學(xué)說之所以會(huì)忽略這些約束，是由于在考夫曼看來，立法與司法具有相同的詮釋學(xué)結(jié)構(gòu)。然而，哲學(xué)連釋學(xué)并不能為考夫曼的這一觀點(diǎn)背書;實(shí)際上，它既不能用來分析立法過程，也不能用來分析判決的證立過程。
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