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2017國家司法考試卷四仿真題及答案
【案例一】
1.甲、乙、丙均為經營長途客運業的專業戶，三人商定合伙經營跑運輸，每人出資20萬元入伙，同時甲提出其業務經理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不須繳納出資，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作為日常業務負責人。后甲因其他事項提出退伙，并放棄在合伙中的份額，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在運輸中撞傷他人，須支付賠償費60萬元，為此引起糾紛。請回答下列問題：
(1)丁以其管理才能入伙是否有效? (2)賠償費60萬元應該如何承擔?
答：(1)有效。依照《民法通則》和《合伙企業法》的規定，普通合伙合伙人可以以勞務出資。
(2)由乙、丙、丁承擔無限連帶責任。退伙人只對合伙期間的債務負擔連帶責任，因為本案中甲已經退伙，對退伙后產生的債務不承擔責任。
2.甲、乙二人每人出資5萬元合伙經營一家飯店，因經營不善，對丙負債7萬元，而合伙所剩凈資產僅為4萬元。同時甲欠丁個人債務1萬元，丙、丁同時起訴要求甲償還債務，而甲個人資產為3萬元。試分析甲應該如何償還債務?
答：
本案例考查合伙的債權人和合伙人個人的債權****利實現的順序問題。丙是合伙的債權人，他有權利要求甲償還合伙的全部債務，丁為甲的個人債權人，當然也有權利要求甲償還個人債務，在這兩個債權債務中甲都負無限責任。
作為合伙人的甲既要承擔個人債務又要承擔合伙的債務，但是本案中甲的個人財產3萬元不足以完全清償這兩項債務，這就涉及清償債務的順序問題。該問題在現行法律中沒有明確規定，但是依照理論上的通說，在這種情況下應該采取雙重優先權原則，即合伙人個人的債權人優先于合伙的債權人從合伙人的個人財產中得到滿足，合伙債權人優先于合伙人個人的債權人從合伙財產中得到滿足。易言之，合伙財產優先用于清償合伙債務，個人財產優先用于清償個人債務。
本案中，債權人應該首先要求以合伙財產作為清償，合伙財產不足清償時，各個合伙人就不足之額連帶負其責任。因為全部合伙財產只有4萬元，不足以清償丙的7萬元債務，所以對于剩下的3萬元債務，甲應該以其個人財產負補充連帶責任，即丙有權要求甲以個人財產清償剩下的這3萬元債務。但是問題是，甲同時負有1萬元的個人債務，而且債權人丁也有權要求甲以3萬元的個人財產來清償。于是根據雙重優先權理論，甲的3萬元個人財產就應該先用來清償對丁的個人債務1萬元，剩下的2萬元再用來清償丙的債務，不過此時單靠甲的個人財產已經不足以完全清償丙的全部債務。
【案例二】
1994年起黃開始與張某來往，1994年起二人公開同居，依靠黃的工資生活(退休金)及獎金生活，并曾經共同經營。但黃某與蔣倫芳并未離婚。四川瀘州的黃某與妻子蔣倫芳結婚三十多年，有一養子。2001年2月起，黃病重住院，張某一直在醫院照顧，法院認為其盡到撫養義務。4月18日黃某立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區的住房售價的一半(即4萬元)，以及手機一部留給我的朋友張某一人所有。我去世后骨灰盒由張某負責安葬.4月20日，該遺囑在納溪區公證處得到公證。黃去世后，張根據遺囑向蔣索要財產和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區人民法院起訴，請根據《繼承法》的有關規定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時對遺產申請前保全。從5月17日起，法院經過4次開庭之后(期間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區司法局對該公證遺囑的“遺贈撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補貼金及公積金中屬于黃某部分的公證。此后審理恢復)，于10月11日判決駁回原告張某的訴訟請求。法院判決依據《民法通則》第7條民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益的基本原則，認為黃某的遺囑雖然是真是意思的表示，形式也合法，但遺囑內容存在違法之處且黃某與原告的非法同居關系違反了《婚姻法》的有關規定，黃某遺贈遺囑是一種違****序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當地民眾和一些學者的支持，另外很多法律界人士卻認為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認為有具體的實體法規則——《繼承法》可依的情況下再依據法律原則，這樣的判決是錯誤的。
對于此案你是怎么看的?法律規則和法律原則之間的關系是怎樣的?其各自的功能是什么
答題要求：
1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順;
2.不少于600字
答題要點：
首先談一下司法考試必考點的法律法規和法律原則之間的關系。重點在于兩者的作用是不同的。法律規則直接實現著對社會的控制，但是他必須在法律原則的指導下，法律原則的基本價值取向是貫穿始終的，可以說是法律規則制定和使用的依據，是法律規則的上位概念，法律規則是不能和它相沖突的。
《民法通則》是《繼承法》的基礎淵源和上位法。集成屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統轄，這是確定無疑的。民法基本原則應該貫穿在一切民事法律規范和制度中，繼承法的具體規定可以與其他民事制度以及其他民事法律規范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發生根本性的沖突和矛盾。這是法律淵源所決定的。在這里，如果根據對《繼承法》的機械適用，破壞合法婚姻家庭的當事人不僅不會得到法律的譴責和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得不當利益，這顯然是違反立法者意圖和法律目的的。
本案的關鍵就在于法律的使用的問題。毫無疑問，本案是一起遺贈遺囑糾紛，應該使用《繼承法》但如果按照現行的《繼承法》的規定，支持了張某的訴訟主張，那么也就肯定了“包2奶”的行為以及他們對合法婚姻家庭的侵害，并承認了他們可以從這種違反行為中獲益。這種結果不僅違背了《婚姻法》的原則和規定，而且和共序良俗這一民法的基本原則這一民法的基本原則背到而馳。
由于社會的發展，現行許多法律條文已經不足以解決新出現的問題，與《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現了明顯的漏洞。當現行法律規法和社會的發展不相適應的時候，當法律規范的規定和法律的基本原則和精神相違背的時候，我們應該適用法律原則。因為原則的抽象性、高度適應性和概括性使得它在適用的過程中具有長時間的韌性。在法律規則和法律原則出現沖突的時候應該適用的是對法律體系全局具有知道作用的法律原則。
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