《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》中存在的問題探析論文
長期以來，我國商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則受制于仲裁立法的禁錮而沒有獲得大的突破，仲裁事業(yè)發(fā)展緩慢，與國外行業(yè)仲裁、臨時仲裁相比，缺乏操作層面的競爭優(yōu)勢。這主要表現(xiàn)為中國沒有臨時仲裁形式、當(dāng)事人只能從仲裁機構(gòu)的仲裁員名冊中選取仲裁員（即強制仲裁員名冊制）、仲裁庭沒有管轄決定權(quán)和采取臨時保全措施的決定權(quán)等方面，導(dǎo)致當(dāng)事人意思自治沒有得到充分實現(xiàn)，仲裁成本高效率低，難以吸引國外當(dāng)事人選擇中國仲裁機構(gòu)。
為打造國際仲裁中心，上海國際仲裁中心（SHIAC）借助上海自貿(mào)區(qū)先行先試的政策，大膽創(chuàng)新，在不違反仲裁立法的強制性規(guī)定的前提下，最大限度地吸收國際仲裁規(guī)則的先進(jìn)制度，于2014年5月1日頒布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》）。其突出的亮點在于：創(chuàng)新性地納入了開放仲裁員名冊制、仲裁制度第三人等，并且細(xì)化完善了仲裁臨時措施、合并仲裁制度以及仲裁證據(jù)制度。① 創(chuàng)新的目的在于：通過開放仲裁員名冊引入臨時仲裁形式，擴大仲裁庭的權(quán)力范圍、增加靈活性，以充分尊重當(dāng)事人意思自治和提高仲裁效率。上海市第二中級人民法院隨即頒布了《上海市第二中級人民法院關(guān)于適用〈中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則〉仲裁案件司法審查和執(zhí)行的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），作為對《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》施行的補充司法意見，以響應(yīng)和支持該規(guī)則的實施。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的大膽創(chuàng)新和突破無疑具有重要的現(xiàn)實意義。其追求“國際化”、最大限度與國際通行仲裁規(guī)則保持一致的創(chuàng)新理念和做法值得國內(nèi)其他仲裁機構(gòu)借鑒，也是我國仲裁立法修改和完善的重要導(dǎo)向。不過，一味強調(diào)“國際化”卻可能與現(xiàn)行的《仲裁法》和《民事訴訟法》不銜接。仲裁規(guī)則看起來似乎沒有直接與立法相抵觸，但在具體創(chuàng)新制度的設(shè)計上仍存在不完備、不合理的地方。這些設(shè)計上的缺陷和隱患在規(guī)則的實施過程中可能會妨礙其“國際化”理念的實現(xiàn)，且有損仲裁“低成本、高效率”的固有優(yōu)勢實現(xiàn)。如開放仲裁員名冊，可能反而會降低仲裁效率，仲裁庭決定臨時措施和設(shè)立緊急仲裁庭，也可能導(dǎo)致審理周期延長和增加當(dāng)事人成本和負(fù)擔(dān)，仲裁第三人加入和合并仲裁的條件語焉不詳導(dǎo)致不一定能夠?qū)崿F(xiàn)等。在歡呼溢美該規(guī)則出臺的同時，應(yīng)當(dāng)冷靜分析這些規(guī)則存在的問題，以求進(jìn)一步完善。
一、開放仲裁員名冊實施中的效率問題
開放仲裁員名冊制以高度的靈活性和開放性被國內(nèi)外學(xué)者所認(rèn)可。它的運用充分體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自治的尊重，國際大型仲裁機構(gòu)也大多在本身仲裁規(guī)則中納入該制度。由于我國仲裁立法中只允許機構(gòu)仲裁，沒有規(guī)定臨時仲裁形式，實行開放仲裁員名冊制在我國具有特殊的重要意義。即使某人不在國內(nèi)仲裁機構(gòu)名冊中，當(dāng)事人也可以選擇其為仲裁員。這就為國外優(yōu)秀仲裁員人選進(jìn)入我國仲裁打開了大門，有利于實現(xiàn)機構(gòu)仲裁與臨時仲裁的融合。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》首次明確規(guī)定當(dāng)事人可以從仲裁機構(gòu)制定的仲裁員名冊之外選任仲裁員，是國內(nèi)仲裁員選任制度的最新突破。其與強制仲裁員名冊制相比最大的區(qū)別在于，當(dāng)事人挑選仲裁員的范圍擴大了，突出反映了仲裁對當(dāng)事人意思自治的絕對尊重。在國際商事仲裁實踐中，外籍當(dāng)事人因為國籍、語言、文化、商事慣例等原因更傾向于選擇本國籍仲裁員，或者非中國內(nèi)地的仲裁員。開放仲裁員名冊允許當(dāng)事人跳出仲裁機構(gòu)制定的仲裁員名冊之外選擇仲裁員，無疑會受到外國當(dāng)事人的歡迎，對推動我國國際商事仲裁水平的提高也有裨益。不過，靈活的開放仲裁員名冊制不是一條簡單的規(guī)定就可以滿足實踐需要的。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》沒有解決以下問題：
1.名冊外仲裁員人選的資格審查和信息審查《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定雙方當(dāng)事人可以各自推薦一名仲裁員名冊外的人士擔(dān)任仲裁員，或者約定共同推薦一名仲裁委員會名冊之外的人士擔(dān)任首席仲裁員。規(guī)則對于當(dāng)事人選任的人士范圍沒有具體規(guī)定，現(xiàn)實中可能存在審查方面的困難，具體包括兩個方面：
（1）利害關(guān)系審查。對于非仲裁機構(gòu)所在地國國籍的人選，當(dāng)事人能否選擇？以目前我國仲裁機構(gòu)大多有外國籍仲裁員的現(xiàn)狀而言，當(dāng)事人選任外籍人士應(yīng)該是沒有問題的，但是對于當(dāng)事人選擇既非同國籍人員、亦非仲裁機構(gòu)所在地國籍人員時如何審查則是個問題，特別是被選擇的仲裁員是否具有獨立性、①是否與當(dāng)事人之間存在某種交易或利害關(guān)系、是否應(yīng)當(dāng)回避等。一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人推薦的仲裁員人選，由于不了解基本信息，就難以對其是否與本案或本案另一方當(dāng)事人存在利害關(guān)系做出調(diào)查和判斷。僅僅依賴被推薦人選的自我信息披露和獨立性聲明是不夠的。在國際仲裁中，被推薦人選與跨國企業(yè)的利害關(guān)系具有隱蔽性和復(fù)雜性，仲裁員的基本信息披露顯得尤其重要。
（2）仲裁員資格審查。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》沒有強制要求當(dāng)事人選任的人選必須具備仲裁員資格。依照我國《仲裁法》的規(guī)定，只有做了8年以上律師、法官或法學(xué)教師的人，或者具有專業(yè)經(jīng)濟經(jīng)驗的人士才具有仲裁員資格。
②這樣，可能存在當(dāng)事人選擇的人選與我國法律相沖突的問題。
如果當(dāng)事人選擇仲裁員名冊之外的人士擔(dān)任仲裁員或首席仲裁員，《自貿(mào)區(qū)規(guī)則》規(guī)定當(dāng)事人需將該名人士的信息提交至秘書處審核。這里產(chǎn)生出兩個疑問：一是當(dāng)事人應(yīng)提交該名人士的什么信息？二是當(dāng)事人如何獲得這些信息？《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》并未具體規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)提交的信息內(nèi)容。
但出于方便仲裁的原因，除姓名、國籍、專業(yè)等基本信息之外，一旦仲裁委員會主任提出要求，當(dāng)事人也應(yīng)參照仲裁機構(gòu)聘任仲裁員所需信息的內(nèi)容格式提交該名人士的任職情況、仲裁經(jīng)驗和選擇理由等內(nèi)容。只有當(dāng)事人向秘書處提交足夠充分的選任人員信息后，仲裁委員會才能在最短的時間內(nèi)憑借這些書面信息對該名人選的適當(dāng)性作出判斷。
要求當(dāng)事人提交信息的詳細(xì)程度越高，就越會迫使當(dāng)事人主動與選任人士私下接觸，但這又與仲裁員的獨立性和公正性相違背。
①當(dāng)事人和仲裁員不得私下接觸是仲裁員的基本職業(yè)道德之一，②如果當(dāng)事人在選任仲裁員之前與仲裁員接觸很可能使得仲裁員的公正性被質(zhì)疑，但不接觸當(dāng)事人又無法獲取全面的信息。此時，開放名冊外人選審查信息的搜集將導(dǎo)致一個悖論，即當(dāng)事人既不能主動與該名人士接觸獲取信息，也無法要求仲裁委員會主動搜集信息。如此，很可能導(dǎo)致仲裁庭的組成久拖未決或者當(dāng)事人為圖便利干脆選擇名冊內(nèi)仲裁員。
如果仲裁庭的組成花費太長時間，仲裁的高效特點就無法發(fā)揮出來；如果當(dāng)事人因此被迫選擇仲裁員名冊內(nèi)的人選，又無法充分實現(xiàn)當(dāng)事人意志，造成“效率”與“自治”之間的矛盾對立。造成這種對立的原因在于我國仲裁法對于仲裁員資格的苛刻要求，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》可以打破原有規(guī)則的束縛，將仲裁員名冊視為推薦性的，而非強制性的，但無法降低仲裁員的法定資格條件。
2.開放仲裁員名冊的聘任程序無論當(dāng)事人于仲裁員名冊外選任的人士是誰，他們都是未被仲裁機構(gòu)聘任的人。我國《仲裁法》規(guī)定仲裁員需被“仲裁委員會”聘任。此處的“仲裁委員會”特指由一定人數(shù)的委員組成的內(nèi)部組織形式。國內(nèi)各仲裁機構(gòu)都設(shè)立了委員會，并制定有仲裁員聘任管理辦法之類的程序性規(guī)則。
當(dāng)事人如果選擇名冊外人士將無形中導(dǎo)致仲裁員確認(rèn)的滯后，因為需要委員會按照仲裁員聘任程序完成仲裁員聘任手續(xù)。
③上述問題的存在是因為我國《仲裁法》明確規(guī)定了仲裁員的資格和聘任所造成的。因此，在不突破《仲裁法》的前提下，只能是各仲裁機構(gòu)修改現(xiàn)有的仲裁員聘任管理辦法，而不是簡單地修改仲裁規(guī)則。否則，仲裁庭組成的時間相應(yīng)會比選擇名冊內(nèi)仲裁員花費的時間更長，對仲裁效率的影響更大。在修改現(xiàn)行仲裁員聘任管理辦法的同時，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》還應(yīng)明確仲裁機構(gòu)是否需要對當(dāng)事人選任名冊外人員實行特別聘任程序，仲裁委員會主任是否可以直接審查決定仲裁員資格。
如果繼續(xù)由專門的遴選委員會或“仲裁委員會”開會討論決定，勢必會導(dǎo)致組庭時間的延長，進(jìn)而再次影響仲裁效率。
二、仲裁庭臨時措施決定權(quán)的實施困境
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》首次以專章形式規(guī)定仲裁庭具有發(fā)布臨時措施決定的權(quán)利，擴大了采取臨時措施的主體，突破了我國以往由法院專享臨時措施決定權(quán)的立法規(guī)定。據(jù)說，這是參考了國際上大型仲裁機構(gòu)規(guī)定仲裁庭具備臨時措施受理和決定權(quán)的實踐，授予當(dāng)事人直接向仲裁庭申請臨時措施的權(quán)利，體現(xiàn)新規(guī)則與國際通行做法相接軌。不過，這一做法卻與我國法院現(xiàn)有的臨時措施決定權(quán)相沖突。
④國外的突破是因為法律準(zhǔn)許，國內(nèi)的突破尚存疑問。僅僅上海市第二中級人民法院的支持是不夠的。
國際商事仲裁實踐中，臨時措施決定權(quán)主體主要包括法院獨享、仲裁庭獨享、仲裁庭和法院共享三種模式。
①此次《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》關(guān)于臨時措施審查主體的規(guī)定顯然借鑒了第三種模式。賦予仲裁庭臨時措施決定權(quán)的好處是顯然的，但也存在與我國法院臨時措施決定權(quán)的沖突。依據(jù)我國《民事訴訟法》和《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，法院仍是采取臨時措施權(quán)利的唯一主體。
②再結(jié)合上海市第二中級人民法院《若干意見》中關(guān)于仲裁庭決定臨時措施的補充規(guī)定，③能夠發(fā)現(xiàn)仲裁庭所能起到的作用僅包括兩方面：一是根據(jù)臨時措施執(zhí)行地法律審查臨時措施申請合理與否；二是向法院傳遞臨時措施申請材料，作為當(dāng)事人與法院之間溝通的橋梁。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》對仲裁庭臨時措施決定權(quán)的規(guī)定與現(xiàn)有立法之間存在沖突。
（一）仲裁庭是否真的能決定臨時措施
如果仲裁庭與法院在是否采取臨時措施的問題上意見不一，最終如何處理？應(yīng)以哪一個機構(gòu)的決定為最終決定？不論是《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》本身還是上海市第二中級人民法院的《若干意見》都回避了這個話題。雖然《仲裁法》和《民事訴訟法》本身沒有規(guī)定臨時措施的審查權(quán)問題，但最高人民法院關(guān)于仲裁法的司法解釋中要求法院對于仲裁中的保全申請應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，因而人民法院享有事實上的審查權(quán)。
④人民法院是采取臨時措施的主體，也是審查臨時措施申請是否恰當(dāng)?shù)闹黧w。
在國際實踐中，除了少數(shù)幾個國家的國內(nèi)法院被賦予了排他性的仲裁臨時措施發(fā)布權(quán)，如意大利、阿根廷和中國等，⑤幾乎大多數(shù)國家都贊成仲裁庭有權(quán)發(fā)布臨時措施。而一個國家是否授予仲裁庭臨時措施發(fā)布權(quán)，關(guān)鍵在于立法對仲裁契約性和司法性的態(tài)度。當(dāng)契約性高于司法性時，仲裁庭的決定權(quán)大于法院，反之則法院對仲裁庭的監(jiān)管權(quán)力更大。
⑥就仲裁庭和法院共同對臨時措施行使發(fā)布權(quán)這一模式而言，它實際上是法院獨享和仲裁庭獨享兩種模式的過渡階段。以目前我國的具體情況而言，仲裁臨時措施中司法性顯然高于契約性。
受制于民事訴訟法與仲裁法的立法規(guī)定，上海市第二中級人民法院的《若干意見》中關(guān)于仲裁庭決定臨時措施的補充規(guī)定，沒有明確放棄法院審查臨時措施的權(quán)力，而僅僅是加快了審查的速度和期限。
⑦可見，仲裁庭在我國臨時措施制度上所能起到的作用僅包括兩方面：一是根據(jù)執(zhí)行地法律審查臨時措施申請合理與否；二是向法院傳遞臨時措施材料，作為當(dāng)事人與法院之間溝通的橋梁。司法對于《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》關(guān)于臨時措施制度的規(guī)定并沒有全盤接受，而只是采取了觀望的態(tài)度。雖然沒有否定仲裁庭的審查權(quán)，但也沒有放棄自己的審查權(quán)。
仲裁庭和法院共同行使決定權(quán)包括兩種形式：（1）尊重當(dāng)事人意思自治，由申請方自由選擇審查主體；（2）在仲裁中限制司法權(quán)的過度干預(yù)，以仲裁庭為主導(dǎo)、以法院為輔助。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定，仲裁庭在作出決定之后要將臨時措施相關(guān)材料移交至法院進(jìn)行審查，審查之后再由法院執(zhí)行，這意味著在我國仲裁環(huán)境下的共同行使模式只是一種虛假共同，實質(zhì)上卻是雙重審查主體、雙重審查。法院和仲裁庭同時是臨時措施的決定主體，均有權(quán)決定臨時措施執(zhí)行與否。這樣，即使仲裁庭作出了決定，法院仍會對該決定進(jìn)行二次審查，也就代表仲裁庭對于臨時措施僅具有表面意義上的決定權(quán)。仲裁庭的權(quán)利實質(zhì)上被架空，相應(yīng)也不能避免兩個審查主體之間權(quán)責(zé)混亂的現(xiàn)象，致使臨時措施決定和執(zhí)行的時間無故拖延，影響仲裁效率。
（二）可能產(chǎn)生雙重?fù)?dān)保和擔(dān)保條件差異
《民事訴訟法》和《若干意見》規(guī)定，在審核是否同意采取臨時措施方面，法院在必要時有權(quán)責(zé)令申請人提供相應(yīng)擔(dān)保。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》同樣規(guī)定了仲裁庭在作出臨時措施決定前可以要求申請人提供相應(yīng)擔(dān)保。司法實踐中，申請人對保全申請大多需要提交金錢擔(dān)保。如果仲裁庭和法院均要求申請方事先提供擔(dān)保，申請人先向仲裁庭提供了擔(dān)保，法院是否會承認(rèn)擔(dān)保的效力而不再要求申請人向法院提供擔(dān)保呢？《若干意見》本身沒有回答這個問題。因此，理論上存在提供兩個擔(dān)保的可能性。假如法院不承認(rèn)當(dāng)事人向仲裁庭提供的擔(dān)保，是不是意味著當(dāng)事人將面臨提供兩份擔(dān)保的困境？假設(shè)保全對象標(biāo)的金額巨大，則申請人所要提供的擔(dān)保費用也不低。如果仲裁庭和法院均要求申請人提供擔(dān)保卻不明確哪方的擔(dān)保具有效力，將使申請人背負(fù)不小的經(jīng)濟壓力。法院作為臨時措施的實際執(zhí)行人，只有其認(rèn)可仲裁庭有收取事先擔(dān)保的權(quán)利，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》中該條款的規(guī)定方具有實際意義。否則，當(dāng)事人將更傾向于向法院提供擔(dān)保，避免不必要的麻煩。
上海市第二中級人民法院作為上海國際仲裁中心所在地的司法機關(guān)，或許可以與仲裁機構(gòu)達(dá)成默契，不再收取擔(dān)保費用，但如果需要采取保全措施的財產(chǎn)位于外地或外國，發(fā)布《若干意見》的上海市第二中級人民法院不便于采取保全措施，而需要其他法院采取措施時，其他法院是否會同意申請人只向仲裁機構(gòu)提供擔(dān)保，而不再要求申請人向本法院提供呢？
① 從《若干意見》的效力范圍和性質(zhì)看，無法約束國內(nèi)其他法院和外國的法院。因此，這個擔(dān)保措施的效果要大打折扣。加強擔(dān)保在保全措施中的適用，能夠有效防止保全程序被濫用。
②申請人提供擔(dān)保是裁定財產(chǎn)保全的必要條件，理論上說應(yīng)是誰執(zhí)行誰收取。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》僅僅授予仲裁庭對于臨時措施的決定權(quán)而不包括執(zhí)行權(quán)，因此其收取擔(dān)保費用的正當(dāng)性就受到了質(zhì)疑。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定申請人可以在仲裁前、受理仲裁后至仲裁庭組成前和仲裁中申請臨時措施，三者的決定時限分別為3日、23日、20日。如果申請人需要提交擔(dān)保，則延至申請人提交擔(dān)保后10日內(nèi)。仲裁規(guī)則規(guī)定的時限相較于《民事訴訟法》第101條有關(guān)法院應(yīng)于48小時以內(nèi)作出決定的規(guī)定具有明顯的劣勢。可見，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》對于臨時措施的決定時限問題沒有區(qū)分對待是不適宜的。一般申請可以依照規(guī)則規(guī)定的時限操作，而情況緊急的臨時措施申請則應(yīng)規(guī)定更短的時間限制。否則，仲裁庭作出決定的時間加上法院對保全申請進(jìn)行司法審查的時間將很可能造成臨時措施執(zhí)行不及時而令當(dāng)事人利益受損的情形發(fā)生。另一方面，仲裁庭作出決定的時限過長，將使采取緊急臨時措施的申請人更愿意直接向法院申請保全，從而降低該條款的實踐效果。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》要求臨時措施申請人向仲裁委員會提交臨時措施執(zhí)行地有管轄權(quán)的法院和臨時措施執(zhí)行地有關(guān)法律規(guī)定，即將法院和法律的查明義務(wù)都施加給了申請人。
③這雖然有利于減少臨時措施的錯誤，但卻附加了申請人更多的負(fù)擔(dān)，并降低仲裁的效率。仲裁作為服務(wù)性行業(yè)，在擴大自己權(quán)利的同時應(yīng)兼顧當(dāng)事人的利益，盡可能提高仲裁效率。仲裁規(guī)則之所以授予仲裁庭臨時措施決定的權(quán)利，目的在于減輕當(dāng)事人的司法訴累，避免當(dāng)事人參加他并不熟悉的法院國訴訟程序，否則有違仲裁本質(zhì)。若將查明義務(wù)加諸當(dāng)事人身上，當(dāng)事人大可直接向有管轄權(quán)的法院提起申請，如此便能免除自己的法律查明義務(wù)。
（三）緊急仲裁庭與正式仲裁庭的銜接不暢
在《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》中，緊急仲裁庭更像是為完善臨時措施制度而設(shè)立的衍生品。它的職責(zé)在于解決仲裁案件受理后至仲裁庭成立之前臨時措施的決定問題。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第21條（1）款規(guī)定：緊急仲裁庭的設(shè)立前提是臨時措施執(zhí)行地國家或地區(qū)有關(guān)法律允許。不過，我國《仲裁法》、《民事訴訟法》抑或是《若干意見》均沒有設(shè)立緊急仲裁庭的規(guī)定，也就是說當(dāng)事人無法依據(jù)我國法律要求組成緊急仲裁庭。除非在組成緊急仲裁庭時不考慮臨時措施執(zhí)行地法律，只要仲裁規(guī)則有相關(guān)規(guī)定即可成立，否則，緊急仲裁庭在我國不具備組建的可能性。
這樣一來，似乎緊急仲裁庭是專門針對涉外案件的，需要對位于外國的財產(chǎn)采取臨時保全措施才成立。對于需要在我國國內(nèi)采取臨時措施的案件，則沒有實際意義。這應(yīng)該不是制定該規(guī)則的初衷。當(dāng)然，我們也可以認(rèn)為，我國《仲裁法》并沒有明文禁止建立緊急仲裁庭，因而也是允許的，但《仲裁法》關(guān)于保全措施的規(guī)定中并無“緊急仲裁庭”一說，因此，緊急仲裁庭對位于國內(nèi)的財產(chǎn)發(fā)布臨時措施肯定沒有法律依據(jù)。事實上，上海市第二中級人民法院的《若干意見》中并未直接回應(yīng)“緊急仲裁庭”的效力問題。這意味著存在法院與緊急仲裁庭兩套審查系統(tǒng)，可能產(chǎn)生裁判上的混亂，并增加時間成本和費用成本。
①另外，仲裁庭與緊急仲裁庭的關(guān)系沒有理順。鑒于緊急仲裁庭是在情況緊急的形勢下，由仲裁委員會指定一名仲裁員組建的。該仲裁員不過是在完成以前仲裁規(guī)則中由仲裁委員會主任應(yīng)當(dāng)完成的工作。那么，當(dāng)正式的仲裁庭成立后，發(fā)現(xiàn)原緊急仲裁庭同意采取的臨時措施確有錯誤時怎么辦呢？規(guī)則中沒有后續(xù)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)借鑒新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則第26條及其附則一中的規(guī)定，賦予正式成立的仲裁庭審核緊急仲裁庭臨時措施是否恰當(dāng)?shù)臋?quán)力。
②緊急仲裁庭與仲裁庭關(guān)系對接的另一個問題是，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定緊急仲裁庭在仲裁庭成立之日起解散，并向仲裁庭移交全部案卷材料。不過，當(dāng)仲裁庭成立，而緊急仲裁庭尚未作出決定的情況下，緊急仲裁庭的解散對于臨時措施制度有弊無益。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定緊急仲裁庭應(yīng)在組成之日起20日之內(nèi)作出決定，這期間很可能仲裁庭已經(jīng)組建完畢。從字面意思上理解，緊急仲裁庭必須于仲裁庭成立之時解散，無論臨時措施決定當(dāng)時是否已經(jīng)作出。此時，緊急仲裁庭職責(zé)尚未履行完畢，究竟應(yīng)延遲解散日期還是由正式的仲裁庭對臨時措施重新進(jìn)行審查，前者沒有規(guī)則支持，后者將造成二次審查，推遲臨時措施的執(zhí)行，失去成立緊急仲裁庭的意義，造成臨時措施拖延，給申請人造成損失。
第三個問題是，緊急仲裁庭決定臨時措施采取與否的前提是仲裁機構(gòu)對于仲裁案件具有管轄權(quán)。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》未授予緊急仲裁庭自裁管轄權(quán)，假設(shè)當(dāng)事人對仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)提出異議，理論上看，緊急仲裁庭應(yīng)停止審查、等待仲裁委員會作出管轄權(quán)異議裁定。不過，這很可能造成一種不好的現(xiàn)象出現(xiàn)，即當(dāng)事人利用管轄權(quán)異議拖延臨時措施的執(zhí)行。參考國際上大型仲裁機構(gòu)的實踐會發(fā)現(xiàn)，緊急仲裁庭或“應(yīng)急仲裁員”不僅僅對臨時措施有決定的權(quán)利，對其他程序性問題如管轄權(quán)亦有裁定權(quán)力。自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則只有確立緊急仲裁庭的自裁管轄權(quán)，才能避免當(dāng)事人利用管轄權(quán)異議拖延仲裁程序，提高仲裁效率。
①總體來說，在我國《民事訴訟法》未修改的前提下，現(xiàn)行《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》賦予仲裁庭決定臨時措施的權(quán)力可能會造成雙重審查，反而降低仲裁效率；緊急仲裁庭這一機制雖然有利于避免仲裁委員會以機構(gòu)的形式介入臨時措施的決定，但無法與現(xiàn)行立法完全協(xié)調(diào)，沒有實現(xiàn)緊急仲裁庭與仲裁庭的無縫對接。仲裁規(guī)則本身沒有解決緊急仲裁庭決定的效力和仲裁效率提升的問題。
三、仲裁第三人制度的納入
仲裁第三人制度是民事訴訟第三人制度在仲裁領(lǐng)域的衍生，是指一個正在處理之中的仲裁爭議，仲裁庭發(fā)現(xiàn)爭議雙方當(dāng)事人之外的案外人與該爭議具有聯(lián)系，且爭議處理結(jié)果涉及該案外人的切身利益，故而將該案外人引入此爭議仲裁程序的處理過程。
②仲裁第三人的納入一直以來被認(rèn)為違背了當(dāng)事人意思自治原則和仲裁私密性要求。傳統(tǒng)國際商事仲裁理論認(rèn)為，唯有簽署了仲裁協(xié)議的人才能成為仲裁當(dāng)事人，仲裁協(xié)議代表協(xié)議方接受仲裁管轄、自愿加入仲裁程序的意愿，而未簽署的案外人則無需也不應(yīng)受到仲裁的管轄。除少數(shù)例外，國際上也廣泛認(rèn)為“只有合同的當(dāng)事人才能成為仲裁的當(dāng)事人”.
③近些年來，出現(xiàn)了越來越多的呼聲，主張為了減少訴累、提高仲裁的裁判效率、避免案件裁決與法院判決或另一仲裁裁決的不一致等考量因素，應(yīng)當(dāng)允許仲裁第三人制度的實行。
④目前，部分國家，如荷蘭、比利時、英國、日本等國的仲裁法已經(jīng)規(guī)定了仲裁第三人制度。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第38條規(guī)定：在雙方當(dāng)事人和申請人均同意的情況下，仲裁庭或者秘書處可同意該第三人加入仲裁。規(guī)則中以當(dāng)事人和案外人的合意作為案外人加入的基礎(chǔ)有效解決了學(xué)界認(rèn)為仲裁第三人制度是對當(dāng)事人意思自治原則背離的反對之聲，但僅以當(dāng)事人意思自治為案外人納入的唯一條件而不作限制性解釋，顯得過于粗糙。
1.案外人范圍《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》將仲裁第三人定義為“案外人”,但對“案外人”的范圍卻只字未提，沒有具體解釋與仲裁爭議有何關(guān)系的人可以作為案外人加入仲裁。民訴法理論上的第三人是對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系有獨立請求權(quán)或者雖無獨立請求權(quán)，但訴訟結(jié)果可能與其有法律上的利害關(guān)系的人。
⑤也有學(xué)者提出仲裁第三人應(yīng)包括三種情形：一是仲裁協(xié)議中的第三人；二是執(zhí)行仲裁裁決過程中的第三人；三是仲裁程序進(jìn)行過程中的第三人。
⑥很顯然，這里的“案外人”不是仲裁協(xié)議中的第三人，因為前面仲裁規(guī)則其他條款對于同一仲裁條款下的其他協(xié)議方加入仲裁有專門規(guī)定。事實上，如果以仲裁協(xié)議當(dāng)事人和案外人都同意為前提，是很難出現(xiàn)的情況。真要出現(xiàn)這種情況，也屬于多方仲裁，而不是案外人加入仲裁。
2.案外人加入仲裁的基礎(chǔ)《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定案外人加入仲裁程序需經(jīng)仲裁當(dāng)事人的同意，并提供書面申請。這種同意當(dāng)然需要書面的，但問題是，這種書面同意是否構(gòu)成新的多方仲裁協(xié)議呢？這里的書面申請作何種解釋至關(guān)重要：如果將這份書面申請理解為當(dāng)事人和案外人之間重新簽訂的仲裁協(xié)議，則仲裁庭將獲得對案外人的仲裁管轄權(quán)；如果僅僅理解為程序上的申請，我國《仲裁法》和《若干意見》雖認(rèn)為案外人加入只要不違反法律強制性規(guī)定即可，但在某些嚴(yán)格要求仲裁協(xié)議的國家則可能導(dǎo)致仲裁裁決的不被承認(rèn)與執(zhí)行，例如比利時現(xiàn)行仲裁法就明確要求當(dāng)事人和第三人之間必須簽訂一份仲裁協(xié)議方能加入到仲裁程序中。①
3.案外人的權(quán)利與義務(wù)案外人經(jīng)仲裁庭或者秘書處許可加入仲裁程序中，其所處法律地位和權(quán)利義務(wù)如何，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》沒有相關(guān)規(guī)定。通常意義上，案外人一旦被允許加入仲裁程序，其所處法律地位應(yīng)與仲裁案件的當(dāng)事人相當(dāng)。因此，在仲裁審理程序開始前加入的案外人是否有權(quán)利對仲裁員的選任、仲裁員的回避、仲裁程序的選擇和反請求的提出等方面發(fā)表意見？在仲裁程序中加入的案外人能否要求仲裁庭重新開始仲裁程序？案外人是否要承擔(dān)仲裁費用？這些問題在規(guī)則中都未明確，這必然會對仲裁第三人制度的施行產(chǎn)生不利影響。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》唯有明確案外人在仲裁中的權(quán)利義務(wù)才能保障案外人利益的實現(xiàn) ,假設(shè)對案外人的權(quán)利進(jìn)行限制或者不賦予其權(quán)利，將使得案外人加入仲裁程序的行為變得毫無意義，進(jìn)而損害仲裁的威望和信譽。
總之，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》引入仲裁第三人制度后，應(yīng)當(dāng)以更具體的條款設(shè)計規(guī)定第三人加入后的程序以及第三人在仲裁程序中的法律地位、權(quán)利和義務(wù)。只有這樣，才具有可操作性，避免在實踐中引起爭議，并進(jìn)而影響仲裁的效力。
四、合并仲裁制度的細(xì)化
合并仲裁制度類似于訴訟中訴的合并，針對的是不同爭議所涉當(dāng)事人或者標(biāo)的相同的情形。
隨著國際商事仲裁的不斷發(fā)展，某個當(dāng)事人可能被卷入不只一個爭議內(nèi)，為了簡便案件的仲裁程序、節(jié)省當(dāng)事人的時間和提高仲裁效率，仲裁機構(gòu)嘗試將數(shù)個仲裁爭議合并到一個仲裁程序中共同審理。國際上對于合并仲裁的態(tài)度各異，即使持贊成意見的國家大多也采用嚴(yán)格限制合并原則，只在法定情形下允許合并仲裁。可見合并仲裁制度技術(shù)性要求之高。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）原本對合并仲裁就持贊成態(tài)度，②《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》在CIETAC原有規(guī)則基礎(chǔ)上進(jìn)行了一定的修改補充，但是這種修改和補充并不是完美的，同樣存在一些問題。
1.合并仲裁的前提條件。現(xiàn)行規(guī)則規(guī)定合并仲裁制度的前提有兩個：一是一方當(dāng)事人申請并取得其他當(dāng)事人同意；二是兩個及兩個以上案件的仲裁標(biāo)的為同一種類或者有關(guān)聯(lián)。前者毫無疑問，后者仍有值得商榷的地方。
《民事訴訟法》規(guī)定“訴訟標(biāo)的是共同的或者是同一種類的”方能合并，自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則卻對其進(jìn)行了擴大化處理，將合并仲裁的“標(biāo)的”擴展為同一種類或者“互有關(guān)聯(lián)”,拋棄了標(biāo)的的共同性要求。僅憑爭議標(biāo)的屬于“同一種類”就合并訴訟案件在司法實踐中并不多見，法院在審理中多持謹(jǐn)慎態(tài)度。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》看似沿襲了訴訟立法的條件，卻沒有注意到可能帶來的風(fēng)險。例如，兩個案件的標(biāo)的都是房屋，屬于同一種類，但不是同一幢房屋，仲裁的事由也不相同，一個是購房合同糾紛，另一個是房屋租賃糾紛。這怎么能合并呢？其次，何謂“互有關(guān)聯(lián)”?相對來說，CIETAC仲裁規(guī)則第17條第（2）款對合并仲裁規(guī)定的條件更詳細(xì)一些，要求仲裁庭審查案件時除考慮標(biāo)的之外還需結(jié)合案件是否基于同一仲裁協(xié)議，當(dāng)事人之間是否相同、仲裁員是否相同等關(guān)聯(lián)因素再決定需不需要合并。不過，這仍然不是一個確定的標(biāo)準(zhǔn)。總體上講，合并仲裁應(yīng)當(dāng)有利于案件的審理，提高效率，不妨礙當(dāng)事人行使仲裁權(quán)利。因此，“互有關(guān)聯(lián)”應(yīng)當(dāng)是案件的裁決會產(chǎn)生交互影響的案件，為了使多個裁決之間保持協(xié)調(diào)性而合并。①如果將“標(biāo)的是同一種類”與“互有關(guān)聯(lián)”聯(lián)系起來，就更能反應(yīng)合并仲裁的必要性和科學(xué)性。相比較而言，CIETAC仲裁規(guī)則有關(guān)合并仲裁的條件更科學(xué)合理一些。
2.合并仲裁的限制條件。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第36條第（3）款可以理解為合并仲裁的限制性條件，該條款規(guī)定：“仲裁庭組成人員不同的兩個或者兩個以上的案件，不適用本條的規(guī)定。”這就意味著只有在仲裁庭組成人員完全相同的情況下才可能合并仲裁。一個仲裁機構(gòu)往往有五六百名仲裁員之多，再加上規(guī)則采用了開放仲裁員名冊制，使得仲裁員基數(shù)增大，仲裁庭組成人員相同的概率很小。假設(shè)是獨任仲裁員制，尚有幾分人員重疊的幾率，如果三人仲裁庭相同，可能性則微乎其微。這樣一來，合并仲裁的亮點停留在紙面上，于實踐并無實際意義。另外，當(dāng)事人為了規(guī)避合并仲裁，故意選取不同仲裁員就可以達(dá)到此目的。因此，該條款作為合并仲裁的絕對限制性條件是不合理的。應(yīng)相應(yīng)放寬條件，只要合并的案件中獨任仲裁員或首席仲裁員相同即可合并。當(dāng)然也不排除這樣一種情況：一案件已經(jīng)在審理過程中，仲裁委員會又發(fā)現(xiàn)新受理的案件應(yīng)該與已開始的案件合并，于是推薦或者強制要求當(dāng)事人選任同一仲裁庭人員，從而避免該限制條件的適用。倫敦海事仲裁庭便有類似要求。
3.合并仲裁的補充條件。國際上之所以對合并仲裁制度持不同意見，原因在于合并仲裁與當(dāng)事人意思自治和仲裁私密性相沖突。仲裁爭議能否合并考慮的不僅是多方當(dāng)事人的主觀合意與仲裁標(biāo)的客觀相符之間的結(jié)合，還需考慮仲裁庭和仲裁協(xié)議等因素。因此單純將仲裁爭議并入一個程序有諸多限制。
1996年英國仲裁法在合并仲裁程序之外加入同步開庭制度。②當(dāng)事人可以選擇合并程序或者使多個程序在一定時間內(nèi)同時進(jìn)行。
實際上，廣義的案件合并是指將不同的案件放在同一時間審理，或者按照明確的先后順序?qū)徖恚蛘邥和Ｄ承┏绦虻却硞�案件的裁判結(jié)果再繼續(xù)審理。這樣做的目的是為了防止有密切關(guān)聯(lián)的仲裁案件出現(xiàn)沖突的仲裁裁決。香港特別行政區(qū)的仲裁法就規(guī)定可以選擇同步開庭、一個聽審馬上接著另外一個以及中止一個仲裁程序直至另一仲裁有了仲裁裁決后再進(jìn)行等方法。③與單一的仲裁程序合并相比，其他三種方式更能滿足某些案件的需求，也能維護(hù)仲裁的私密性，達(dá)到提高仲裁效率的目的。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》未將這些方式納入合并仲裁制度令人遺憾。
可見，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》所引進(jìn)的合并仲裁只是狹義的合并形式，且存在合并條件不清的問題。與其如此，不如采取廣義合并理念，以香港特別行政區(qū)仲裁法中的案件聯(lián)動方式處理關(guān)聯(lián)案件更為恰當(dāng)、有效。
五、結(jié)語
在不改變我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和《仲裁法》相關(guān)規(guī)定的前提下，仲裁機構(gòu)一味靠攏國際化存在操作上的障礙。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的最大變化是增加了當(dāng)事人意思自治的程度和仲裁庭的權(quán)限，但在不改變仲裁員資格和聘任機制的前提下，開放仲裁員名冊并不必然會提高仲裁效率，反而可能延長仲裁期限；緊急仲裁庭的設(shè)立機制和仲裁庭對臨時措施的決定權(quán)面臨同樣的問題，且仲裁庭對臨時措施的決定權(quán)形同虛設(shè)，或者可能產(chǎn)生雙重審查，在降低仲裁效率的同時增加申請人的負(fù)擔(dān)。第三人加入仲裁的權(quán)利義務(wù)不明，會影響到程序公正的實現(xiàn)。合并仲裁的條件過于含糊籠統(tǒng)，這些都會影響到仲裁裁決的效力。這正是我們需要冷靜思考、理性對待仲裁規(guī)則修改完善的原因。
應(yīng)該看到的是，僅僅通過自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則或者其他仲裁規(guī)則實現(xiàn)局部突破并不一定是成功的經(jīng)驗，關(guān)鍵還是要推動仲裁立法的修改和完善。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》在引入創(chuàng)新性規(guī)定時略顯粗糙。對國外經(jīng)驗的簡單模仿不足以解決實踐中可能產(chǎn)生的問題。在制度引進(jìn)中，剛性明顯，而靈活性和可操作性不足。一味地追求所謂“國際化”并不必然會提升仲裁的效率和質(zhì)量。對于上述缺陷和實踐中可能產(chǎn)生的操作性問題，應(yīng)當(dāng)及時通過附則的形式，對存疑、或者需要澄清的規(guī)則加以詳細(xì)說明或補充規(guī)定，①當(dāng)好“試驗”的排頭兵，為我國仲裁法的全面修改和完善提供“可復(fù)制、可推廣”的經(jīng)驗。對仲裁規(guī)則本身的修改并不能完全改變我國機構(gòu)仲裁行政化管理色彩濃厚的根本狀況。這才是影響外國當(dāng)事人選擇中國仲裁的信心和國內(nèi)仲裁水平的實質(zhì)因素。只有全面完善仲裁委員會的管理機制和運行機制，實現(xiàn)根本性的轉(zhuǎn)變，中國的仲裁機構(gòu)才能成為國內(nèi)外受歡迎的仲裁機構(gòu)。
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